腾讯起诉老干妈拖欠广告费，老干妈却声明“从未合作过”。最近，这起互联网巨头和国民辣酱企业之间的商业纠纷，因双方超高的知名度，以及跌宕起伏的剧情，引发市民广泛关注。
不少市民表示，这起纠纷仍有很多法律问题值得探讨与剖析，新闻晨报·周到记者就相关问题，采访了华东政法大学知识产权学院副教授于波进行解读。
合同中1600余万元广告费该由老干妈承担吗？
于波：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。要判断广告费由谁承担，先要看本案合同的效力问题。
合同是否具有法律效力，关键看签订合同的一些法律要件是否具备，主要有以下几个判断要点：
（1）合同当事人必须具有签约能力。在订立合同时，当事人的缔约能力和主体资格问题是十分重要的。
(2)合同必须具有对价或约因。
(3)合同的内容必须合法。
(4)合同必须符合法律规定的形式。
(5)合同当事人的意思表示必须真实。
像腾讯这样的大公司，理论上讲在签订推广合作协议之前，应该严格审核对方的主体资格，通常应要求对方提供公司营业执照，甚至包括银行开户信息等材料，先在合同系统中将老干妈录入为供应商；在协议签订过程中，通常会和对方进行邮件等形式的往来沟通，这时也应根据对方的邮箱、名片，结合营业执照等证件来进一步核实对方身份。
如果老干妈确实未和腾讯合作，推广合作协议中所盖公章系伪造，则该协议无效，对老干妈公司没有法律约束力，腾讯无权依据该协议要求老干妈公司承担广告费。
法院查封、冻结老干妈企业账户，对老干妈造成的损失，腾讯是否需要担责？
于波：财产保全制度的目的在于保障将来生效裁判文书的执行，申请财产保全是当事人重要的诉讼权利。
法院进行财产保全一般是依原告申请，并且会要求原告根据保全金额提供一定比例的担保，比如现金、房产或保险公司诉讼保全保险等。
如因申请保全人权利行使不当造成被告财产损失的，由申请保全人承担侵权赔偿责任。
腾讯作为申请保全人，是否要承担赔偿责任，主要看其是否有过错。判断其是否有过错，不仅仅要看其诉讼请求最终是否得到支持，更要看其诉讼请求及所依据的事实和理由是否真实合法。
如果腾讯确实没有核实老干妈公章及工作人员的真实性，即签订所谓的推广合作协议，实属重大过失。再者，腾讯在老干妈公司拖欠巨额广告费的情况下，未与老干妈公司有过任何官方正式渠道催要和沟通，就一纸诉状将老干妈诉至法院并要求财产保全，也有滥用诉讼之嫌。
腾讯如果确因自身疏忽被“骗”，那起诉就失去了事实基础，相应的申请财产保全也是错误的，那么在此情况下，老干妈可以要求腾讯公司及为其提供诉讼保全担保的公司赔偿因保全错误造成的经济损失！
▲老干妈官网截图
老干妈未授权腾讯使用其商标打广告，是否可以向腾讯追责？
于波：《商标法》第五十七条第（三）项规定，“销售侵犯注册商标专用权的商品”属侵犯注册商标专用权的行为。
而根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，系属商标法第五十七条第（七）项“给他人注册商标专用权造成其他损害的行为”。
在腾讯与老干妈的案件中，腾讯公司可能构成两种商标侵权行为：一是腾讯未经正当授权使用老干妈的商标，对“老干妈礼包”、“老干妈专属套装”及相关QQ飞车配套游戏资源进行销售，已经构成侵犯老干妈的商标权。
二是如果老干妈在个案认定（曾在某诉讼中被认定为驰名商标，但仅具有个案效力）中被认定为驰名商标，那么腾讯公司在其QQ飞车活动中使用老干妈商标进行宣传推广，设置了话题#老干妈漂移火辣辣#配合宣传，此种使用行为系借用他人注册商标的信誉为自己谋取不正当利益，攀附他人的商标，侵犯了老干妈的商标专用权。据此，老干妈可要求腾讯承担相应的商标侵权责任。
腾讯为老干妈打的广告，老干妈是否构成不当得利？
于波：《民法总则》第122条规定，“因他人没有法律依据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。”
所谓不当得利，是指没有合法依据，有损于他人而取得利益。不当得利的构成要求有三：一是一方获利，他方受损；二是一方受利与他方受损具有因果关系；三是获利无合法依据。
就本案而言，若要构成不当得利，要有老干妈获利和腾讯受损两个事实，且两者具有因果关系。
首先，腾讯是否因其擅自打广告而遭受损失有待商榷。腾讯虽然给老干妈打了广告，但其本身也擅自利用老干妈的商标进行QQ飞车游戏及其游戏资源的宣传与推广；腾讯因该宣传与推广所获收入完全有可能超过所谓的1600万元广告费，因此恐难于主张遭受损失。
其次，老干妈是否因腾讯的广告而获利也有待商榷。一方面，广告宣传与销售业绩增长完全是两个概念；另一方面，腾讯擅自使用老干妈的商标也是对老干妈的商标权的侵害，老干妈亦有可能产生损失。
再次，即使老干妈因腾讯的广告获利，腾讯亦有广告费1600万余元的损失，该获利与损失也因三位诈骗人员的存在（据现有报道获取的信息）而没有任何因果关系。
因此，这显然不符合不当得利的构成要件。
同时，需要补充一点的是，腾讯与老干妈签订的《联合推广市场合作协议》系伪造老干妈公章的三个人签署的，与老干妈公司无关。腾讯若要主张损失，则其相对方应当是涉案的三位犯罪嫌疑人。
▲腾讯公司官方微博截图
法院未经查明就冻结老干妈企业账户，是否合理？
于波：按照《民事诉讼法》第一百零一条规定，利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。人民法院接受申请后，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。申请人在人民法院采取保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的，人民法院应当解除保全。
实务中，法院进行财产保全通常是依原告申请，并且会要求原告根据保全金额提供一定比例的担保，法院在保全时对案件并不进行实质审查，原告如果保全错误会承担赔偿被告损失的责任。被告财产被保全后也有救济途径，即可以向法院提供担保，法院就会解除保全措施。
在民事诉讼中，财产保全是一项程序性措施，就是说人民法院不对案件实体法律关系进行审查。
人民法院只审查双方是否存在所诉称的法律关系，只要申请人提供了符合法律规定起诉材料、申请保全材料及担保手续，且请求保全财产的金额未超出诉讼请求的范围，人民法院就会依申请采取财产保全措施。
法律设置保全制度的目的是为了保障生效判决的履行，那考虑到保全审查系形式审查，法院在裁定之前的初步审查很难判定是否造假，而民事诉讼法制度的设计要求原告提供担保也是为了保护被告的权益，一旦发生错误的保全，申请人及担保人必须承担因此造成的损失。
做出保全裁定的法院，如果所有的保全手续都是齐全的并符合法律规定，那么是合理的。
如果老干妈真因腾讯保全错误而产生损失，可以依法向腾讯公司主张赔偿责任。
商务合作中，类似情况是否存在普遍性？核实真伪有什么难点？
于波：在商务合作中，企业法务通常会对合作方身份信息、资信情况及合同条款内容进行审查。但是由于合同签署及业务的谈判往往由业务部门跟进，对公章和工作人员真实性的核实也偏形式审查。
▲腾讯公司官方微博截图
对腾讯这样的大公司而言，其合同审查流程应该是相对完备的，对合作客户也会进行充分的背景调查。以《腾讯广告平台资质要求》为例，其明确规定对合作企业的资质查验，要求提供营业执照、法定代表人身份证等关键证件；涉及商标权的，需要提供《商标注册证》、品牌授权等证明文件。但也可能是老干妈如此拥有国民知名度的品牌以及犯罪嫌疑人的“高明”手段，让他们出现审核漏洞。
在实际工作中，对公章、合同、工作人员的真伪核实有以下难点：
一是私章伪造成本低，且基本与公章相仿，无法直接判断印章的真伪，需要通过调取备案公章等各种方式与预留印鉴进行对比，才能判断印章的真伪，比对的难度系数较大。
二是在商务合作中，大多采用盖章邮寄的方式签订合同而取代“面签”，这也导致合同相对方身份的核实出现了难度，“真人假章”、“假人真章”等人章不一致的情况时有发生。
三是对合作方工作人员身份的判断，往往需要通过联系方式、沟通业务的方式和地点、签约的方式和地点等进行综合判断，无法通过简单的核实得出结论。